sábado, 1 de septiembre de 2012

las facultades del Juez de integrar los contratos con consumidores

El nuevo anteproyecto http://www.msc.es/normativa/docs/Lmodificaciondefensaconsumidores.pdf de Ley por el que se modificará el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios se ha olvidado (o no) de introducir cambios en el actual art. 83. ¿Qué dice este artículo?

"1. Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.
2. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva.
A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario.
Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá el Juez declarar la ineficacia del contrato".

¿Y qué significa esto? Simplemente que, cuando se declare que una cláusula contractual es abusiva para el consumidor, en general porque supongan un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes, y en particular porque supongan alguna de las conductas que señala el art. 82 TRLGDCU, como que vinculen el contrato a la voluntad del empresario o limiten los derechos del consumidor y usuario; el Juez tendrá la obligación de "integrar" el contrato, es decir, de suplir la cláusula nula con otra que conforme a los usos y la voluntad de las partes, evite que el contrato sea totalmente nulo y, por tanto, ineficaz. 

El 90% de las condiciones generales de páginas web de viajes en España, se remiten a este artículo, lo cual es lógico y perfectamente legal. Se busca proteger la coincidencia de voluntades que se dio entre empresario y consumidor, y si ellos querían contratar, que del hecho de que una cláusula se declara finalmente ilegal por abusiva, no se derive la consecuencia de que el contrato se tenga por no realizado. Que se cambie un poco y se "apañe", pero que el contrato siga existiendo.

Decía al principio del post que este artículo no se cambia, y lo decía porque el Tribunal de Justicia de la UE tuvo la ocasión hace poco tiempo de hablar sobre este artículo 83 (STJUE de 14 de junio 2012 (JUR 2012\199743) Caso Banco Español de Crédito). Lo que se planteó al TJUE es si este artículo 83 podía convivir con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores que en su art. 6.1 declara que:

 "Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas". 

Es decir, el Derecho que nos viene de la UE (el que trasponemos tantas y tantas veces de una manera "regulera") dice que no, que por mucho que insistamos, si la cláusula es nula, se eliminará y, solo si aún así el contrato puede subsistir, subsistirá. 

Esta Sentencia nos interesa sobre todo en su contestación a la segunda cuestión planteada, a partir del punto 58. Y se nos dice claramente:

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Pues bien, en este contexto es preciso señalar que, tal como ha indicado la Abogado General en los puntos 86 a 88 de sus conclusiones, si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, el auto Pohotovost’, antes citado, apartado 41 y jurisprudencia citada), en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales.
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Por esta razón, aunque se reconociera al juez nacional la facultad de que se trata, ésta no podría por sí misma garantizar al consumidor una protección tan eficaz como la resultante de la no aplicación de las cláusulas abusivas. Por lo demás, tal facultad tampoco podría fundamentarse en el artículo 8 de la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) , que atribuye a los Estados miembros la posibilidad de adoptar o mantener, en el ámbito regulado por la Directiva, disposiciones más estrictas que sean compatibles con el Derecho de la Unión, siempre que se garantice al consumidor un mayor nivel de protección (véanse las sentencias de 3 de junio de 2010 [TJCE 2010, 162] , Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C-484/08, Rec. p. I-4785, apartados 28 y 29, y Pereničová et Perenič [TJCE 2012, 55] , antes citada, apartado 34).

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Así pues, de las precedentes consideraciones resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) no puede entenderse en el sentido de que permite, en el supuesto de que el juez nacional constate la existencia de una cláusula abusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, que dicho juez modifique el contenido de la cláusula abusiva, en lugar de limitarse a dejarla sin aplicación frente al consumidor.

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A la luz de cuanto antecede, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva".

 Más claro el agua. No? Por muy pleclara que se la mente del Sr. Juez y por muy buena su actividad integradora, nunca ésta podrá suponer una protección tan eficaz como la que supone "eliminar" del contrato las cláusulas que se declaren abusivas.

Es un tema de pura eficacia económica. El efecto disuaorio que supone para el empresario saber que aquellas cláusulas que se declaren abusivas van a desparecer del contrato, dejandolo (siempre y cuando pueda subsistir, lo cual será posible en la mayoría de ocasiones acudiendo supletoriamente a nuestro CC) "hueco" en esa parte, es brutal. Si no tengo motivaciones para redactar cláusulas que protegan los intereses y el justo equilibrio entre mis derechos/obligaciones y los de mi cliente-consumidor, no voy a hacerlo. Si sé que los juzgados y tribunales reharán mis clausulados cuando alguna cláusula "chirríe", no tengo motivaciones para actuar en el sentido más competitivo comercial y socialmente, en el sentido que supone mayor eficiencia para el mercado porque el empresario deberá competir más transparentemente.

Pero el art. 83 TRLGDCU sigué ahí