En los últimos tiempos, el negocio P2P ha tenido un crecimiento
exponencial dentro del sector turístico. Desde la irrupción de Napster en 1999,
únicamente el sector del retail con la aparición de eBay había sufrido una
conmoción equiparable a la que se está viviendo en el de la oferta de
alojamiento. Tras unos inicios titubeantes, Airbnb Inc. (en adelante, “Airbnb”)
alcanzó en 2013 (5 años después de haberse constituido) la cifra de 4 millones
de huéspedes. Un número muy significativo de personas que prefirieron adquirir
servicios de alojamiento fuera del canal “tradicional”, es decir, fuera de hoteles, apartamentos turísticos, albergues,
etc.
Si observamos las opiniones que la mayoría de intermediarios P2P
como Airbnb, Wimdu o HouseTrip han vertido en los últimos tiempos, vemos como todas coinciden en considerarse “albergadores
de datos” o “marketplace”, es decir, lugares de encuentro de oferta y demanda (Jesús
vaya definición más …) que no responden de las transacciones que terceros
realizan en ellas. La interpretación que hacen del ordenamiento jurídico nacional y de la Unión adolece de graves
inexactitudes. No es cierta la imagen que trata de crearse. Defienden que jurídicamente
estamos ante “albergadores de datos” que sirven como “punto de encuentro”. Estamos
ante empresas que prestan, entre sus servicios, aquellos de “alojamiento de
datos”, pero la actividad de los mismos no pueden limitarse a ello pues
pueden llegar a desempeñar muchas otras actividades que no encajan en la
exención del art. 14 de la Directiva de comercio electrónico. Se trata de crear una imagen irreal de
su naturaleza con un doble objetivo:
- Mantener su actividad en el safe harbour de los arts. 14 y 15 de la Directiva de comercio electrónico, siendo irresponsables del contenido que muestran en la web.
- Evitar someterse a todo el marco normativo creado para la protección de los consumidores y que, inevitablemente, supone un coste actual y esperado para todas las empresas que trabajan en internet.
Tratan
de alejarse de la definición y sobre todo de las responsabilidades que otros
intermediarios como las OTAs (Online Travel Agencies) tienen. ¿Es lo mismo una OTA que un Marketplace?
¿Realiza la misma actividad Destinia.com que Airbnb cuando sólo promueven la
perfección de contratos de alquiler o alojamiento? Porque si la respuesta
es sí, todo el sistema de exenciones que los Marketplace tratan de proteger
tendrá que, al menos, garantizar una serie de derechos para los consumidores
QUE A DÍA DE HOY NO GARANTIZA.
Está
claro que el fenómeno P2P está aquí para quedarse y que tiene potencialidades “brutales”.
Yo soy un firme defensor de las comunidades y de las operaciones P2P pero no
tengo por qué serlo de los intermediarios que realizan una actividad de empresa
para abastecer a esas comunidades y que en el camino se aprovechan de
exenciones legales previstas para supuestos distintos. Empecemos por la primera
pregunta, ¿compiten
realmente los Marketplace y las OTAs? Porque si la respuesta es “sí”, habrá
que seguir “buceando” para poder concluir si son o no, lo mismo. Empezaremos
demostrando que un marketplace puede llegar
a ser competidor de una OTA, para continuar decidiendo si tiene que ser un
intermediario bajo el Derecho de la Unión y cuál es su régimen jurídico de
obligaciones frente a los consumidores.
Si
nos detenemos en el concepto de mercado de referencia, el mismo ha sido
definido en relación a las OTAs, entre otras, por las STJUE de 13 diciembre
2012 (asunto C-226/11), Caso Expedia Inc. contra Autorité de la concurrence y otros, como el “mercado
de servicios on line de agencias de viajes de recreo”.En el lado contrario
se encuentran los marketplace. La
ahora ya extinta CNC tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre ellos a resultas
de una denuncia contra eBay y su sistema de pago PayPal.[1] En este
expediente la Dirección de Investigación (DI) lo definió como “un centro de
compra y venta on-line” remitiéndose al expediente N93365 de la Australian
Competition & Consumer Commission que concluía que el mercado relevante “es el de servicios de plataforma de mercado
on-line en Australia”. En el caso
por caso es difícil encontrar una definición que no se ajuste tanto al caso
concreto que pueda ser útil en términos generales. Por ello nos remitiremos al test
SSNIP[2]
reconocido por la Comisión Europea como una referencia válida basada en la
elasticidad de la demanda o la sustituibilidad desde el punto de vista del
consumidor. Si realizamos un incremento pequeño (entre el 5% y el 10%) en el
precio (cuota) que los marketplace
muestran en su web (imputándolo a anfitrión o huésped, es indiferente), ¿se
movería la demanda hacía las OTAs? Si se aplicase a las comisiones que cobran a
los anfitriones, ¿se movería la oferta a las OTAs? No parece muy claro pero
merece la pena desarrollarlo. Hay 2 mercados diferentes en la actividad que
realiza Airbnb:
- El mercado de intermediarios que conectan oferta y demanda (el mercado de “escaparates”). Es decir, ¿podrían ser Booking.com y Airbnb competidores? Sin duda. Si Airbnb subiese un 5% la comisión que cobra a las anfitriones y Booking.com lanzase (como de hecho ya ha hecho a fecha de este informe con www.villas.com ) una web que realizase el mismo tipo de servicio, habría un trasvase de anfitriones hacia el canal donde obtienen más beneficio.
- El mercado de oferentes de alojamiento. En este mercado, en el que de ser positiva la respuesta a nuestra pregunta, los anfitriones competirían con otros oferentes de alojamiento como los hoteles. ¿un incremento de entre el 5% y el 10% del precio de venta de los servicios de alojamiento del hotel distraería demanda hacia las viviendas turísticas? Sin duda que lo haría. No toda porque es cierto que parte del grupo de demandantes de alojamiento busca una “experiencia”, pero al menos parte de la demanda se superpone y debe elegir entre los dos tipos de alojamiento. Este caso ha sido objeto de estudio en Texas por parte de la Boston University[3] que muestra unos resultados que muestran que un incremento adicional del 1% en el tamaño del mercado de Airbnb resulta en un decrecimiento del 0,05% en el ingreso total de los hoteles de la zona estudiada.
Es
decir, nos encontramos ante lo que doctrina y jurisprudencia han denominado
“two-sided markets”. Los marketplaces
compiten, por un lado, para atraer a los clientes que “consumen” alojamiento y,
por otro, para atraer un número suficiente de buenos anfitriones y buenas casas
como para que los consumidores de alojamiento se fidelicen y obtengan una oferta
que les atraiga respecto al canal más “tradicional”. Un marketplace es más valioso para los anfitriones cuántos más
consumidores lo utilicen, y es más valioso para los consumidores cuanta mejor y
más variada oferta consiga incluir en su portafolio. Para que estos mercados
funcionen es necesario que anfitriones/propietarios y consumidores tengan
incentivos a utilizar el canal, ya que en caso contrario se cerraría el mercado
por uno de los lados. Exactamente lo mismo que ocurre con las OTAs, porque la
razón es la misma: los costes de transacción. Las plataformas son “lugares” que
permiten eliminar los costes de transacción, pero no todos, específicamente los
de policy. Si tradicionalmente los economistas han
diferenciado, dentro de los costes de transacción entre los costes de información, los costes de
negociación y los costes de cumplimiento, son estos últimos los que reducen especialmente
los marketplace y las OTAs. Los de
información y negociación se reducen pero la propia internet ya se había
encargado de reducirlos. Es la confianza del consumidor en que su reserva será honrada
lo que les permite mantenerse como intermediarios en el mercado.
Pero
siendo esto cierto, no es suficiente. Tanto
porque se quedan empresas “fuera” que ofrecen exactamente el mismo servicio,
como porque hay otras que podrían empezar a hacerlo casi inmediatamente y sin
grandes costes asociados.
Si
analizamos la sustituibilidad de la
oferta tal y como lo hace la Comunicación de la Comisión relativa a la
definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en
materia de competencia (97/C 372/03), debemos pararnos a pensar en qué empresas podrían pasar a ofrecer
servicios como los que ofrecen los marketplace
en el corto plazo (sin ajuste significativo de los activos materiales e
inmateriales), sin incurrir en costes o riesgos adicionales significativos , en
respuesta a pequeñas variaciones permanentes de los precios relativos. Es
decir, existen agencias de viajes puntocom, por ejemplo Expedia que ante
cambios en los precios (imaginemos que todos los marketplaces aumentasen un 10% sus cuotas) podrían en el corto
plazo comenzar a dar el mismo servicio aceptando particulares (muchos lo están
haciendo). Es decir, un aumento de la variable precio atrae a empresas que
antes operaban en otros mercados paralelos.
Por
tanto, podemos concluir que:
§
- Las OTAs pueden competir con los marketplace.
- Los Anfitriones compiten con proveedores de alojamiento “tradicionales” como las empresas y empresarios hoteleros.
Si
observamos el expediente eBay de la autoridad australiana de Competencia[4], en él
se concluía que: “The ACCC considers that
the full combination of search, list and transaction functions is a key feature
of online marketplaces and means that there are very few, if any, close demand
side substitutes”.Y esta es a nuestro juicio la clave: las funcionalidades
de la web. Es decir, todos coincidiremos en que empresas como Booking.com,
Trivago y Tripadvisor no eran en sus inicios competidoras ni debían someterse
al mismo estatuto. Llegó un momento, no obstante, en el que las empresas se
dieron cuenta que eran necesarias tres funcionalidades para conseguir la conversión
y “llevarse” al cliente que quiere contratar servicios turísticos on line:
- Buscador. Inicialmente las 3 compañías disponían de esto.
- Mejor precio. Inicialmente sólo los metabuscadores lo tenían.
- Opiniones. Inicialmente sólo Tripadvisor las tenía.
Esto provocó una conversión de los negocios que les ha llevado a
ser competidores en muchos aspectos:
- Booking.com comenzó a incluir opiniones y compró Kayak.
- Tripadvisor comenzó a trabajar como metabuscador dando un servicio de buscador.
- Trivago incluyó opiniones y fue adquirida por Expedia.
Y el
ejemplo evidente es Google: primero fue buscador, luego agregó opiniones y
finalmente comenzó a desarrollar Google Hotel Finder.
La carta
de naturaleza de un negocio tan cambiante como el online no puede basarse en
definiciones estrictas y “encorsetadas” sino en las funcionalidades que
provocan en el receptor y en quiénes son sus competidores. Un marketplace de alojamiento puede, en la
mayoría de ocasiones:
§
- Ser un buscador como una OTA.
- Ordenar los precios y llegar a dar el “Best Price Guaranted”.
- Incluir opiniones.
Y el mejor ejemplo es la existencia de viviendas en ambos canales:
una vivienda puede estar en www.rumbo.es y en www.airbnb.es y eso es
lo que les hace iguales. Ahora bien, que
dos empresas sean competidoras y actúen en el mismo mercado no implica per se que su naturaleza jurídica sea la
misma.
Continuará...
[2] Test Small
but Significant Non-Transitory Increase in Price, oficialmente reconocido por la Comisión Europea en la Commission`s notice for the Definition of the Relevant Market.
[3] ZERVAS, G., PROSERPIO, D., BYERS, J, “The Rise of the Sharing Economy: Estimating the
Impactof Airbnb on the Hotel Industry”, Boston
University School of Management, 2013.
[4]
Expediente N93365 de la Australian Competition & Consumer Commission.
