las facultades del Juez de integrar los contratos con consumidores

El nuevo anteproyecto http://www.msc.es/normativa/docs/Lmodificaciondefensaconsumidores.pdf de Ley por el que se modificará el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios se ha olvidado (o no) de introducir cambios en el actual art. 83. ¿Qué dice este artículo?

"1. Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.

2. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva.

A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario.

Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá el Juez declarar la ineficacia del contrato".

¿Y qué significa esto? Simplemente que, cuando se declare que una cláusula contractual es abusiva para el consumidor, en general porque supongan un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes, y en particular porque supongan alguna de las conductas que señala el art. 82 TRLGDCU, como que vinculen el contrato a la voluntad del empresario o limiten los derechos del consumidor y usuario; el Juez tendrá la obligación de "integrar" el contrato, es decir, de suplir la cláusula nula con otra que conforme a los usos y la voluntad de las partes, evite que el contrato sea totalmente nulo y, por tanto, ineficaz. 

El 90% de las condiciones generales de páginas web de viajes en España, se remiten a este artículo, lo cual es lógico y perfectamente legal. Se busca proteger la coincidencia de voluntades que se dio entre empresario y consumidor, y si ellos querían contratar, que del hecho de que una cláusula se declara finalmente ilegal por abusiva, no se derive la consecuencia de que el contrato se tenga por no realizado. Que se cambie un poco y se "apañe", pero que el contrato siga existiendo.

Decía al principio del post que este artículo no se cambia, y lo decía porque el Tribunal de Justicia de la UE tuvo la ocasión hace poco tiempo de hablar sobre este artículo 83 (STJUE de 14 de junio 2012 (JUR 2012\199743) Caso Banco Español de Crédito). Lo que se planteó al TJUE es si este artículo 83 podía convivir con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores que en su art. 6.1 declara que:

 "Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas". 

Es decir, el Derecho que nos viene de la UE (el que trasponemos tantas y tantas veces de una manera "regulera") dice que no, que por mucho que insistamos, si la cláusula es nula, se eliminará y, solo si aún así el contrato puede subsistir, subsistirá. 

Esta Sentencia nos interesa sobre todo en su contestación a la segunda cuestión planteada, a partir del punto 58. Y se nos dice claramente:

"

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Pues bien, en este contexto es preciso señalar que, tal como ha indicado la Abogado General en los puntos 86 a 88 de sus conclusiones, si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, el auto Pohotovost’, antes citado, apartado 41 y jurisprudencia citada), en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales.

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Por esta razón, aunque se reconociera al juez nacional la facultad de que se trata, ésta no podría por sí misma garantizar al consumidor una protección tan eficaz como la resultante de la no aplicación de las cláusulas abusivas. Por lo demás, tal facultad tampoco podría fundamentarse en el artículo 8 de la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) , que atribuye a los Estados miembros la posibilidad de adoptar o mantener, en el ámbito regulado por la Directiva, disposiciones más estrictas que sean compatibles con el Derecho de la Unión, siempre que se garantice al consumidor un mayor nivel de protección (véanse las sentencias de 3 de junio de 2010 [TJCE 2010, 162] , Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C-484/08, Rec. p. I-4785, apartados 28 y 29, y Pereničová et Perenič [TJCE 2012, 55] , antes citada, apartado 34).

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Así pues, de las precedentes consideraciones resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) no puede entenderse en el sentido de que permite, en el supuesto de que el juez nacional constate la existencia de una cláusula abusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, que dicho juez modifique el contenido de la cláusula abusiva, en lugar de limitarse a dejarla sin aplicación frente al consumidor.

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A la luz de cuanto antecede, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva".

 Más claro el agua. No? Por muy pleclara que se la mente del Sr. Juez y por muy buena su actividad integradora, nunca ésta podrá suponer una protección tan eficaz como la que supone "eliminar" del contrato las cláusulas que se declaren abusivas.

Es un tema de pura eficacia económica. El efecto disuaorio que supone para el empresario saber que aquellas cláusulas que se declaren abusivas van a desparecer del contrato, dejandolo (siempre y cuando pueda subsistir, lo cual será posible en la mayoría de ocasiones acudiendo supletoriamente a nuestro CC) "hueco" en esa parte, es brutal. Si no tengo motivaciones para redactar cláusulas que protegan los intereses y el justo equilibrio entre mis derechos/obligaciones y los de mi cliente-consumidor, no voy a hacerlo. Si sé que los juzgados y tribunales reharán mis clausulados cuando alguna cláusula "chirríe", no tengo motivaciones para actuar en el sentido más competitivo comercial y socialmente, en el sentido que supone mayor eficiencia para el mercado porque el empresario deberá competir más transparentemente.

Pero el art. 83 TRLGDCU sigué ahí

ningún software sale "de la nada"

El twitter tiene sus cosas buenas y malas como todo, pero a veces te proporciona una manera fácil de acceder a documentos, papers, información en general, que normalmente no buscas porque no tienes tiempo o porque no es una de tus especialidades. Internet en general ha democratizado el acceso a la información, a la cultura, a los trabajos de los expertos; si bien luego nos ha tiranizado de una manera que los escritores de ciencia ficción del siglo pasado estarían orgullosos de contemplar. Este paper de Sylvain Perchaud es una buena muestra de ello (no de tiranizar, sino de buena información que nos llega por la red) http://citeseerx.ist.psu.edu/viewdoc/summary?doi=10.1.1.84.3409. El paper se titula "Software Patents and Innovation".

La idea es muy clara, teníamos un sector tremendamente dinámico como el del software (como también lo es el de los ordenadores personales, los móviles o los semiconductores), un sector que se basaba en algo tan accesible (es casi imposible pensar en barreras de entrada) como crear líneas de código y en el que cualquier persona que tuviera acceso a un ordenador (¿cuánto vale a día de hoy un ordenador? ¿en qué otro sector un menor de edad podría crear un negocio como el P2P y lanzar una empresa como Napster?) podía con una inversión absolutamente mínima innovar, publicar sus avances, cambiar el mercado y llegar a ser un Microsoft o un Apple con un poco de ingenio, astucia y dejando algunos cadáveres en el camino (la avaricia no entiende de innovaciones, el género humano siempre fue muy adelantado en este aspecto).

Señala este autor que:

"The history of the main softwares perfectly shows this inner property of innovation in the software sector; each new software has introduced new innovations on top of the previous innovations, no software was created ex nihilo"

Y esta es la gran diferencia que no se ha sabido entender al regular las patentes en el Software. Casi cualquier patente o modelo de utilidad tiene un sustento en "algo" que ya existe (la fregona fue una innovación radical, pero no dejó de ser fruto de observar que cualquier cosa que se quiera hacer en el suelo con un utensilio, se puede hacer sin agacharse juntándolo dicho utensilio a un palo siempre y cuando no requiera de gran precisión; y que con un trapo mojado se puede dejar limpia cualquier superficie lisa, siempre dentro de un orden) pero patentar el software sería como patentar las notas musicales o patentar las palabras. Por muy ingeniosa que resulta una expresión o por mucha musicalidad que tenga, por si sola no merece protección porque yo puedo usarla para crear algo que sea más valioso que la suma de sus partes. Si ha existido un sector, un mercado radicalmente innovador, es el de los libros. ¿Cuántos libros se han escrito? Imposible saberlo. El simple hecho de hacerlo (de dejar constancia de cosas) supone el inicio del hombre como un ser desarrollado. ¿Que muchos libros se parecen? Claro. ¿Que si nos ponemos a estudiar "Cien años de Soledad" y "2046" puede que encontremos una frase exactamente igual? Es posible. ¿Y qué? ¿Merece la pena detener la innovación y hacer un Reglamento de expresiones, sentencias, frases e hilos argumentales "negros", los cuales invaliden y conviertan en nulo un libro? Claro que a alguien le puede merecer la pena, pero no a bienes jurídicos superiores que debería proteger el ordenamiento como la innovación y el acceso a la cultura.

La innovación en el software es secuencial, porque cada nuevo paso se apoya en los anteriores y llevado al extremo nos encontramos con que la patentabilidad del software puede llevarnos a la "tragedy of the anticommons", una situación absurda, sostenible competitivamnete pero perniciosa,  en la que tendríamos un número tan elevado de actores en el mercado con derechos de patente sobre diferentes software que la investigación quedaría frenada en seco. No existiría. Los costes de transacciçón se elevarían constituyendo barreras de entrada infranqueables para programadores independientes o pequeñas empresas, por lo que de una situación de monopolio legal (como es la que concede un derecho de patente con unas condicones y durante un término concreto) se llegaría a una situación de oligopolio de facto en el que sería casi imposible que, a menos que se inviertieran cantidades ingentes de recursos, se superasen los bloques de patentes que las grandes corporaciones tendrían, eliminándose la competencia y trasladando esa disminución de calidad e innovación (y puede que incluso aumento de precio) al consumidor final. Una situación en la que habríamos pasado de las ágiles, innovadoras, modernas y envidiadas empresas de software donde nos imáginábamos a sus programadores jugando al futbolín y con camsietas con ingeniosas leyendas,  a un grupo reducido de empresas que para sobrevivir tendrían que crear pools de patentes incluyendo sus enormes portafolios de las mismas, lo cual sin duda acabaría revirtiendo en acuerdos horizontales, prácticas concertadas, intercambios de información y cualquier otra actuación perniciosa (en términos estrictamente competitivos y económicos) que podamos imaginar en el marco de un cártel. Hablamos de compañías como IBM que inscriben más de 500 patentes cada año. No porque tengan utilidad en sí. Lo que tiene utilidad es colapsar el mercado para impedir que nadie pueda acceder.

En este otro paper de Bessen & Maskin (MIT, 2000) http://www.researchoninnovation.org/patent.pdf titulado "Sequential Innovation, Patents, and Imitation" se incide en la idea de secuencial que tienen las innovaciones y se añade la complementariedad en los esfuerzos para innovar (se trata de un trabajo anterior, más extenso y que sirve de base para nuestro documento inicial):

"We maintain, furthermore, that there was nothing paradoxical about this outcome. For industries like software or computers, there is actually good reason to believe that imitation promotes innovation and that strong patents (long patents of broad scope) inhibit it. Society might be well served if such industries had only limited intellectual property protection. Moreover, many firms might genuinely welcome competition and the prospect of being imitated.

This is because these are industries in which innovation is both sequential and complementary. By “sequential,” we mean that each successive invention builds on the preceding one—in the way that Windows built on DOS. And by “complementary,” we mean that each potential innovator takes a somewhat different research line and thereby enhances the overall probability that a particular goal is reached within a given time"

Una empresa que patente su software en un mundo, innovadoramente hablando, secuencial y complementario, puede evitar que sus competidores actuales y futuros utilicen sus desarrollos para llevar a cabo ideas que ellos quizá nunca tenga. Cortando de raiz la innovación se limitan los beneficios futuros (se pone un techo a los mismos) pero se llega a una estabilidad que permite proyectar estrategias a largo precio sin grandes inversiones en I+D. El viejo axioma de que los derechos de patente frenan la innovación no puede ser sostenido sin, al menos, pensar en revisarlo en cuanto a sus términos. ¿No asistimos al periodo de mayor crecimeinto, lanzamiento de productos e innovación de Apple tras perder en el 94 el caso Apple Computer, Inc. v. Microsoft Corporation? He tenido Ipod, Iphone e Ipad, y en el 94 no tenía ni siquiera un ordenador personal.

El derecho de patentes al igual que el de competencia regulan cómo funciona el mercado, cómo se compite y con qué armas se hace. Evitar que, como ocurría hace apenas unos años, pequeñas compañías puedan emprender proyectos muy rentables (en términos económicos y sociales) sin asumir grandes riesgos, no refuerza la idea de competencia. Más aún cuando ya existía el Copyright para premiar a aquellos innovadores exitosos (amén de las rentas monopolistas de sus innovaciones en el medio plazo y otros muchos factores)

Ninguna empresa de software y tecnología tendrá motivación alguna para vender a otras compañías que sean, por ejemplo, más competitivas en precios (por sus estructuras, por su localización, por su rango de productos o sus economías de escala), sus patentes, porque será mucho más sencillo perder la ganancia en el corto para asegurarla en el medio y el largo plazo. Porque la ausencia de competencia, reduce la innovación y los beneficios sociales que lleva esta aparejada. Y esto sin duda acabará colisionando con el Derecho de la Competencia para, finalmente, abocarnos a un mundo en el que aumente la litigiosidad entre empresas, aumenten los recursos de los organismos públicos para controlar el mercado, aumenten los precios de los productos (o, al menos, no bajen a sus niveles competitivos puros), se reduzca la oferta de bienes y servicios, aumente la saturación de instrumentos legales y los abogados ganen más dinero.

Visto así...

se cierra el círculo sobre OTAs, Hoteles y la "rate parity"

Tanto va el cántaro a la fuente que se acaba rompiendo. Leí hace unos días en Hosteltur  que una demanda colectiva (lo que se conoce como acción civil) ha sido interpuesta en Estados Unidos contra algunos de los principales operadores de la distribución Online: Expedia, Inc., Travelocity.com LP, Sabre Holdings Corporation, Booking.com, Priceline.com, Inc., Orbitz Worldwide, Inc., Hilton Worldwide, Inc., Starwood Hotels & Resorts Worldwide, Inc., Marriott International, Inc., Trump International Hotels Management, LLC, Kimpton Hotel & Restaurant Group, LLC, e Intercontinental Hotels Group Resources, Inc.

Es decir, son todos los que están, pero seguramente no todos los que son. En este enlace de de HAGENS BERMAN, se dicen algunas cosas que merece la pena revisar (tenéis la propia demanda presentada en la side bar a la derecha, es digno de alabanza que los despachos americanos tengan la suficiente transparencia para, en casos como estos, hacer público el contenido de su demanda): 

“The large online travel sites, working with hotel chains, have created the illusion that savvy consumers can spend time researching hotel rates online to find good deals,” said Steve Berman, managing partner and co-founder of Hagens Berman. “The reality is that these illegal price-parity agreements mean consumers see nothing but cosmetic differences and the same prices on every site.”

Es decir, al igual que en el expediente de la Office of Fair Trading que ya comentamos en otros foros, y del que ya tenemos el Statement of Objections (el equivalente a nuestro pliego de concreción de hechos), lo que se está discutiendo es si han existido acuerdos entre las grandes cadenas hoteleras y los grandes intermediarios (Expedia, Booking.com, etc.) para fijar los precios y "boicotear" a aquellas agencias puntocom que ofrecían mayores descuentos a base de "comerse" su propio margen. Mucha gente en este punto se pregunta cómo no va a poder un hotel proteger su producto (y su canal directo de venta) fijando precios. Pero para explicar esto tenemos que acudir al propio modelo de los agentes, es decir, a la naturaleza jurídica que tienen estas OTAs (Online Travel Agencies). Superado ya por muchos el tradicional Agency Model (el hotel decide el precio de venta en el distribuidor intermediario, y este le factura una fee por sus servicios) coexisten actualmente otros modelos como el Merchant Model y el Wholesale Model, que no deja de ser una especialidad del anterior. En estos modelos, lo comentamos de una manera rápida para no aburrir, se adquiere una habitación de un hotel a un precio acordado y se revende a los consumidores añadiendo un margen. Lo que ha entendido la OFT británica que podría colisionar con el Derecho de la Competencia es que se fijen esos márgenes de beneficio de los intermediarios, impidiendo que pueda llegar un competidor OTA que sea más eficiente y al vender con un márgen menor, adquiera cuota de mercado de una manera que si no, sólo podría adquirir vía servicios extras. Evidentemente que no se puede impedir al 100% que un tercero venda más barato, pero las OTAs dentro de estos acuerdos pueden presionar a los proveedores para que no permitan vender su producto salvo en aquellos canales que aseguren la rate parity(ya en otro post hablaremos de por qué las restricciones verticales intramarca no deberían, a nuestro juicio, ser consideradas del mismo modo que los acuerdos horizontales porque pueden tener efectos beneficiosos para la competencia; y como la propia definición de competencia entre productos nos remite a aquellos que se perciben como sustitutivos, y esto sólo puede darse en la competencia intermarca).

Realmente merece la pena pensarlo. Existen muchas más diferencias entre comprar una habitación en una OTA determinada  o en su competidora de al lado. Pero si los negocios jurídicos entre los diferentes operadores destruyen la competencia en precio (la hacen, literalmente, desaparecer) aquellas puntocom u OTAs con mayor poder de mercado se convierten en las dueñas y señoras del mercado de distribución. Es decir, una vez que el precio no es una variable a considerar, porque sabemos que será igual en cualquier portal, sólo no serán expulsadas del mercado aquellas OTAs con mayor imagen de marca o que sean capaces de ofrecer servicios extras al cliente final. Y esto es crucial, porque más allá de que los Resale Price Maintenance (los "RPM") supongan un ilícito de competencia (no entraremos hoy a intentar diferenciar el Sherman Act de nuestro Derecho de la Competencia, ni en la lógica o ilógica de perseguir los acuerdos verticales intramarca), la situación de mercado a la que se nos conduce supone, de primeras, 2 consecuencias:

1. El precio deja de ser establecido por los mecanismos del mercado.
2. Las puntocom de menor tamaño, al tener menos músculo financiero, se encuentran que para poder competir con "los grandes" tienen una barrera de entrada brutal: necesitan una fuerte inversión para posicionar su marca y necesitan una fuerte inversión para ser capaces de ofrecer servicios "extras" que atraigan al consumidor y les permitan la subsistencia en el sector (amén de la inversión que supone tener un metabuscador, un motor competitivo). Tal y como se señala en la demanda:

"As a result of their dominance, and knowing that the Hotel Defendants cannot afford to lose access to their distribution network, the Online Retailer Defendants devised an illegal RPM scheme to combat new or more efficient internet retailers".

Señalan los abogados de los demandantes (dos señores de Chicago e Iowa respectivamente):

"Thus the Defendant Retailer-Hotel Agreements were part of anti-competitive scheme under which the Online Retailer defendants leveraged their substantial market power and dominance to induce the Hotel Defendants into agreeing to do one or more of the following: (a) impose a minimum resale price maintenance agreements on the Retailers ("Hotel-Online Retailer Agreements"); (b) enforce the Hotel-Online Retailer Agreements as to the Online Retailers; and/or (c) refuse to supply or cut off supply to price cutting competing Online Retailers".

Al final de lo que se habla es de que estas prácticas han producido que los consumidores hayan tenido que pagar precios mayores que los que el mercado habría fijado sin la existencia de estos acuerdos. Pero lo más interesante a mi juicio, es que se comienza a apuntar que hay ciertas verdades inamovibles en el sector de la distribución online que quizá sea necesario revisar. Se nos ha dado la imagen de que la competencia es enorme entre todas estas puntocom, pero en mercados como podría ser el de USA, si observamos la venta de habitaciones de hotel vemos como no se está, en muchos casos, compitiendo con lo más esencial para el viajero, el precio. Se nos ha dado la imagen, que nos hemos creído, de que la competencia en precios es feroz, pero la realidad es que respecto de ciertas cadenas hoteleras y ciertas OTAs, esta competencia no ha existido y se ha intentado hacer desparecer vía boicot a otras agencias más pequeñas que han intentado revelarse contra esto y ofrecer precios menores. ¿Cómo? Exigiendo las OTAs que promovían estos acuerdos a los hoteleros que dejaran de darle producto si no cumplían la rate parity.

En definitiva, y lo que hace este caso realmente interesante (más allá de que en el futuro, la decisión de la OFT podría tener consecuencias indirectas en España) es que se apunta un camino que hace que incluso los más escépticos sobre la consideración de ilícito de la competencia de los acuerdos verticales de restricción (y que consideramos que los acuerdos intramarca no debería ser perseguidos a nivel de competencia, sino que únicamente habría que perseguir los cárteles) pensemos que tiene viabilidad: cuando las grandes puntocom, las OTAs, realizan, promueven y protegen sus acuerdos de paridad de precio (de "best price guarantee" en sus productos) y sus "most favored nation clauses", lo que se está realizando, de una manera indirecta, es un acuerdo horizontal, un cártel entre ellas que podría, a la vista de la cuota de mercado que poseen, restringir de facto la competencia.

Para todos aquellos que no lo vean, The Telegraph se hacía eco de la noticia en este artículo donde se apunta a que Expedia haya podido cerrar un "leniency deal"(un acuerdo de clemencia cómo los regulados para los cárteles que permite a quellas empresas infractoras que colaboren salir, incluso, indemnes) y se recoge  como el gigante americano ha admitido a este diario estar involucrado en un cártel contrario a la Ley.

En cualquier caso, si queréis leer algo relamente interesante, os dejo este enlace