La responsabilidad de los marketplaces como airbnb a
la luz de la Directiva sobre Comercio
Electrónico
Los negocios P2P han tenido un crecimiento
exponencial dentro del sector turístico en los últimos 2 años. Desde la
irrupción de Napster en 1999, únicamente el sector del retail con la aparición
de eBay había sufrido una conmoción equiparable a la que se está viviendo en el
de la oferta de alojamiento.
¿Qué significa negocio P2P? Hablamos de
plataformas (o marketplace) Peer to Peer, es decir, de plataformas
web que permiten las transacciones entre particulares. La idea que subyace es
entender la site como un mero lugar
de encuentro entre oferta y demanda, como un lugar donde particulares pueden ir
a realizar transacciones unos con otros, sin que el “dueño” del lugar (de la site) adquiera vinculación ni
responsabilidad alguna(a priori). En estos casos, la plataforma actúa como un
conector de oferta y demanda que antes no podían encontrarse y que gracias a
internet pueden “conocerse” y contratar.
Desde un punto de vista legal, quizá sea la
responsabilidad sobre el contenido la arista más compleja de abordar al
enfrentarnos con esta nueva clase de “actores”. Estas plataformas (como eBay o
airbnb) reniegan de calificarse como
intermediarios, basando precisamente su modelo en el hecho de no serlo. Jurídicamente,
defienden, no son más que “albergadores de datos” que suministran (utilizando
la terminología de la LSSICE – Ley de Servicios de la Sociedad de la
Información y de Comercio Electrónico-) una clase de “servicios de la sociedad
de la información” como son los “servicios de alojamiento” (la STJUE L’Oréal v.
eBay[1]
ya fijó en 2011 que “[…] un servicio en
Internet que consiste en facilitar el contacto entre vendedores y compradores
de productos tiene, en principio, la consideración de un servicio en el sentido
de la Directiva 2000/31 […]”).
En principio, el prestar esta clase de
servicios no hace que su régimen de responsabilidad sea distinto al de
cualquier intermediario por internet (pensemos en una agencia de viajes online).
La LSSICE y la normativa transversal que interesa (LOPD, TRLGDCU, etc.) tienen
claro que se tendrá que cumplir con todo el marco jurídico aplicable a un
prestador de servicios online respecto a sus usuarios: normativa de protección
de datos, consumidores y usuarios, publicidad, actuación en concurrencia (LDC y
LCD), Código civil en cuanto a Obligaciones y contratos, etc.
Ahora
bien, aunque resulta claro que mientras los consumidores navegan por la site, la plataforma les debe considerar
sus usuarios a efectos de la normativa anterior, nos encontramos con que esos
mismos usuarios contratan con terceros (por ejemplo un consumidor con un
propietario de una vivienda que también puede tener tal consideración), no siendo
parte contractual el marketplace.
Para este tipo de supuestos los arts. 12 a 15 de la Directiva 200/31 sobre
Comercio electrónico establece un régimen de “excepción” que como el Tribunal
de Justicia ha señalado “pretenden
restringir los casos en los que, conforme al Derecho nacional aplicable en la
materia, puede generarse la responsabilidad de los prestadores de servicios
intermediarios de la sociedad de la información[2]”.
Es decir, los marketplace serán responsables a priori, al igual que cualquier
otra empresa que actúe en internet, salvo cuando se encuentren en alguna de las
situaciones que la Directiva sobre comercio electrónico define en sus arts. 12
a 15.
No
resultando controvertido que aunque los marketplace
no sean parte de las transacciones, almacenan datos facilitados por sus
clientes en la memoria de su servidor[3]
(por ejemplo cuando el propietario de una vivienda abre una cuenta y
proporciona datos sobre dicho alojamiento), se puede afirmar que nos
encontramos en el supuesto del art. 14 de la Directiva, precepto que ha reproducido
nuestro art. 16.1 LSSICE: “Los
prestadores de un servicio de intermediación consistente en albergar datos
proporcionados por el destinatario de este servicio no serán responsables por
la información almacenada a petición del destinatario, siempre que […]”. A
la hora de analizar este precepto es obligado acudir a los pronunciamientos de la
STJUE L’Oréal v. eBay, la cual nos recuerda que dicho art. 14 “debe interpretarse no sólo teniendo en
cuenta su tenor sino también su contexto y los objetivos perseguidos por la
normativa de la que forme parte”, y en este sentido se señala en el apartado 53 de las Conclusiones del Abogado
General Sr. Jääskinen en dicho asunto,
que “la finalidad de la Directiva 2000/31
consiste en promover la prestación de servicios de la sociedad de la
información y el comercio electrónico, tal y como aclara su exposición de
motivos. Las limitaciones de
responsabilidad previstas en los artículos 12, 13 y 14 de dicha Directiva
persiguen permitir la prestación de servicios de la sociedad de la información
sin el riesgo de responsabilidad legal que el prestador de los servicios no
puede impedir de antemano sin perder la viabilidad económica y técnica del
modelo de negocio”. Es
decir, el sustento del régimen “especial” es la viabilidad de nuevas formas de
negocio fruto de avances tecnológicos, por lo que no podemos pretender que
cualquiera que preste servicios de alojamiento se encuentre en el régimen de
exención automáticamente.
La
clave quizá la encontremos en el apartado 112 de la STJUE Google France y
Google. En ella se fijó como es requisito necesario para considerar que una
actividad cae dentro del tenor del art. 14 que su comportamiento se ciña al de
un “prestador intermediario”. En sentido negativo, no estaremos ante un “prestador intermediario” cuando el prestador del
servicio, en lugar de limitarse a una prestación neutra de dicho servicio
mediante un tratamiento meramente técnico y automático de los datos facilitados
por sus clientes (Considerando 42 de la Directiva 2000/31[4]),
desempeña un papel activo que le permite
adquirir conocimiento o control de tales datos[5].
Es
decir, los marketplace que no
realizan una actividad “neutral” no pueden acogerse a esta exención, que no
opera automáticamente y sobre la que caso por caso se deberá decidir por parte
de los órganos nacionales. Por ejemplo, la actuación deja de considerarse
neutral cuando la plataforma optimiza la presentación de las ofertas de venta,
cuando las promueve publicitándolas o cuando realiza un tratamiento de los
datos “alojados”. En este caso “cabe considerar que no ha ocupado una
posición neutra entre el cliente vendedor correspondiente y los potenciales
compradores, sino que ha desempeñado un papel activo que le permite adquirir
conocimiento o control de los datos relativos a esas ofertas. De este modo y
por lo que se refiere a esos datos, tal operador no puede acogerse a la excepción
en materia de responsabilidad prevista por el artículo 14 de la
Directiva 2000/31” (STJUE L’Oréal
v. eBay). Un terreno de arenas movedizas, en el que la
prueba y el análisis de la “realidad” de las funciones que cada parte asume, se
torna fundamental.
[1] STJUE (Gran Sala) de 12 de julio de 2011,
asunto C-324/09, “L’ Oréal”, párrafo 109.
[2] STJUE (Gran Sala) de 23 de marzo de 2010,
asuntos C-236/08 a C-238/08, Google France y Google v. Louis Vuitton, párrafo 107.
[3] STJUE (Gran Sala) de 12 de julio de 2011,
asunto C-324/09, “L’ Oréal” (párrafo 110)
[4] El considerando 42 de la Directiva de
comercio electrónico señala que “Las
exenciones de responsabilidad establecidas en la presente Directiva sólo se
aplican a aquellos casos en que la actividad del prestador de servicios de la
sociedad de la información se limita al proceso técnico de explotar y facilitar
el acceso a una red de comunicación mediante la cual la información facilitada
por terceros es transmitida o almacenada temporalmente, con el fin de hacer que
la transmisión sea más eficiente. Esa actividad es de naturaleza meramente
técnica, automática y pasiva, lo que implica que el prestador de servicios de
la sociedad de la información no tiene conocimiento ni control de la
información transmitida o almacenada”.
[5] STJUE (Gran Sala) de 23 de marzo de 2010,
asuntos C-236/08 a C-238/08, Google France y Google v. Louis Vuitton, párrafos
114 y 120
