lunes, 20 de abril de 2015

Caso de estudio para la clase del jueves 23 de abril

Hola a todos!

Para la clase del jueves, os propongo esta lectura de Aleix Calveras bajo el título "What do Tour Operators do? Internet and the economics of intermediation in the tourism industry" de 2006 que podéis encontrar aquí.

Este trabajo analiza la importancia de los Tour Operadores desde la perspectiva de los costes de transacción y el Teorema de Coase, así como la influencia que internet ha tenido en la viabilidad del propio modelo.

En clase debatiremos (y entregaremos) las siguientes preguntas:

  1. ¿Cuál creéis que debe ser el papel de los Tour operadores en la distribución turística actual?
  2. ¿Es eficiente la existencia de Tour Operadores con el crecimiento de internet? ¿Cuál es la razón económica que los justifica o qué necesidades o fallos de mercado pueden resolver?
  3. ¿Qué clase de ventajas competitivas sostenibles pueden obtener Tour Operadores que no pertenecen a un grupo integrado como Mapatours o Catai?
  4. Imagine que es el nuevo Director de Expansión de una gran red de agencias de viaje offline (pensemos en Viajes Carrefour o Viajes El Corte Inglés). Plantee un modelo sostenible de integración vertical partiendo de la idiosincrasia de cada una y sin tener en cuenta la posible existencia de TTOO actualmente en dichos grupos. Explique cómo y qué clase de Tour operador (o clases) podría tener sentido integrar (dirigido a qué nichos, en función de qué escalones de la cadena ya están integrados, cuántas marcas, etc.).

Nos vemos el jueves!
Saludos

miércoles, 24 de septiembre de 2014

Sobre la responsabilidad de los marketplace a la luz de la Directiva de e-Commerce

Aquí podéis ver mi colaboración con DiarioJurídico.com. La transcribo a continuación. Es breve (no me dejaron escribir más, jaja) pero creo que a una idea del estado de la cuestión

La responsabilidad de los marketplaces como airbnb a la luz de la Directiva sobre Comercio Electrónico
Los negocios P2P han tenido un crecimiento exponencial dentro del sector turístico en los últimos 2 años. Desde la irrupción de Napster en 1999, únicamente el sector del retail con la aparición de eBay había sufrido una conmoción equiparable a la que se está viviendo en el de la oferta de alojamiento.

¿Qué significa negocio P2P? Hablamos de plataformas (o marketplace) Peer to Peer, es decir, de plataformas web que permiten las transacciones entre particulares. La idea que subyace es entender la site como un mero lugar de encuentro entre oferta y demanda, como un lugar donde particulares pueden ir a realizar transacciones unos con otros, sin que el “dueño” del lugar (de la site) adquiera vinculación ni responsabilidad alguna(a priori). En estos casos, la plataforma actúa como un conector de oferta y demanda que antes no podían encontrarse y que gracias a internet pueden “conocerse” y contratar.
Desde un punto de vista legal, quizá sea la responsabilidad sobre el contenido la arista más compleja de abordar al enfrentarnos con esta nueva clase de “actores”. Estas plataformas (como eBay o airbnb)  reniegan de calificarse como intermediarios, basando precisamente su modelo en el hecho de no serlo. Jurídicamente, defienden, no son más que “albergadores de datos” que suministran (utilizando la terminología de la LSSICE – Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico-) una clase de “servicios de la sociedad de la información” como son los “servicios de alojamiento” (la STJUE L’Oréal v. eBay[1] ya fijó en 2011 que “[…] un servicio en Internet que consiste en facilitar el contacto entre vendedores y compradores de productos tiene, en principio, la consideración de un servicio en el sentido de la Directiva 2000/31 […]”).
En principio, el prestar esta clase de servicios no hace que su régimen de responsabilidad sea distinto al de cualquier intermediario por internet (pensemos en una agencia de viajes online).   La LSSICE y la normativa transversal que interesa (LOPD, TRLGDCU, etc.) tienen claro que se tendrá que cumplir con todo el marco jurídico aplicable a un prestador de servicios online respecto a sus usuarios: normativa de protección de datos, consumidores y usuarios, publicidad, actuación en concurrencia (LDC y LCD), Código civil en cuanto a Obligaciones y contratos, etc.
Ahora bien, aunque resulta claro que mientras los consumidores navegan por la site, la plataforma les debe considerar sus usuarios a efectos de la normativa anterior, nos encontramos con que esos mismos usuarios contratan con terceros (por ejemplo un consumidor con un propietario de una vivienda que también puede tener tal consideración), no siendo parte contractual el marketplace. Para este tipo de supuestos los arts. 12 a 15 de la Directiva 200/31 sobre Comercio electrónico establece un régimen de “excepción” que como el Tribunal de Justicia ha señalado “pretenden restringir los casos en los que, conforme al Derecho nacional aplicable en la materia, puede generarse la responsabilidad de los prestadores de servicios intermediarios de la sociedad de la información[2]”. Es decir, los marketplace serán responsables a priori, al igual que cualquier otra empresa que actúe en internet, salvo cuando se encuentren en alguna de las situaciones que la Directiva sobre comercio electrónico define en sus arts. 12 a 15.
No resultando controvertido que aunque los marketplace no sean parte de las transacciones, almacenan datos facilitados por sus clientes en la memoria de su servidor[3] (por ejemplo cuando el propietario de una vivienda abre una cuenta y proporciona datos sobre dicho alojamiento), se puede afirmar que nos encontramos en el supuesto del art. 14 de la Directiva, precepto que ha reproducido nuestro art. 16.1 LSSICE: “Los prestadores de un servicio de intermediación consistente en albergar datos proporcionados por el destinatario de este servicio no serán responsables por la información almacenada a petición del destinatario, siempre que […]”. A la hora de analizar este precepto es obligado acudir a los pronunciamientos de la STJUE L’Oréal v. eBay, la cual nos recuerda que dicho art. 14 “debe interpretarse no sólo teniendo en cuenta su tenor sino también su contexto y los objetivos perseguidos por la normativa de la que forme parte”, y en este sentido se señala en  el apartado 53 de las Conclusiones del Abogado General  Sr. Jääskinen en dicho asunto, que “la finalidad de la Directiva 2000/31 consiste en promover la prestación de servicios de la sociedad de la información y el comercio electrónico, tal y como aclara su exposición de motivos. Las limitaciones de responsabilidad previstas en los artículos 12, 13 y 14 de dicha Directiva persiguen permitir la prestación de servicios de la sociedad de la información sin el riesgo de responsabilidad legal que el prestador de los servicios no puede impedir de antemano sin perder la viabilidad económica y técnica del modelo de negocio”. Es decir, el sustento del régimen “especial” es la viabilidad de nuevas formas de negocio fruto de avances tecnológicos, por lo que no podemos pretender que cualquiera que preste servicios de alojamiento se encuentre en el régimen de exención automáticamente.
La clave quizá la encontremos en el apartado 112 de la STJUE Google France y Google. En ella se fijó como es requisito necesario para considerar que una actividad cae dentro del tenor del art. 14 que su comportamiento se ciña al de un “prestador intermediario”.  En sentido negativo, no estaremos ante un “prestador intermediario” cuando el prestador del servicio, en lugar de limitarse a una prestación neutra de dicho servicio mediante un tratamiento meramente técnico y automático de los datos facilitados por sus clientes (Considerando 42 de la Directiva 2000/31[4]), desempeña un papel activo que le permite adquirir conocimiento o control de tales datos[5].
Es decir, los marketplace que no realizan una actividad “neutral” no pueden acogerse a esta exención, que no opera automáticamente y sobre la que caso por caso se deberá decidir por parte de los órganos nacionales. Por ejemplo, la actuación deja de considerarse neutral cuando la plataforma optimiza la presentación de las ofertas de venta, cuando las promueve publicitándolas o cuando realiza un tratamiento de los datos “alojados”. En este caso  “cabe considerar que no ha ocupado una posición neutra entre el cliente vendedor correspondiente y los potenciales compradores, sino que ha desempeñado un papel activo que le permite adquirir conocimiento o control de los datos relativos a esas ofertas. De este modo y por lo que se refiere a esos datos, tal operador no puede acogerse a la excepción en materia de responsabilidad prevista por el artículo 14 de la Directiva 2000/31” (STJUE L’Oréal v. eBay).  Un terreno de arenas movedizas, en el que la prueba y el análisis de la “realidad” de las funciones que cada parte asume, se torna fundamental.



[1] STJUE (Gran Sala) de 12 de julio de 2011, asunto C-324/09, “L’ Oréal”, párrafo 109.
[2] STJUE (Gran Sala) de 23 de marzo de 2010, asuntos C-236/08 a C-238/08, Google France y Google v. Louis Vuitton, párrafo 107.
[3] STJUE (Gran Sala) de 12 de julio de 2011, asunto C-324/09, “L’ Oréal” (párrafo 110)
[4] El considerando 42 de la Directiva de comercio electrónico señala que “Las exenciones de responsabilidad establecidas en la presente Directiva sólo se aplican a aquellos casos en que la actividad del prestador de servicios de la sociedad de la información se limita al proceso técnico de explotar y facilitar el acceso a una red de comunicación mediante la cual la información facilitada por terceros es transmitida o almacenada temporalmente, con el fin de hacer que la transmisión sea más eficiente. Esa actividad es de naturaleza meramente técnica, automática y pasiva, lo que implica que el prestador de servicios de la sociedad de la información no tiene conocimiento ni control de la información transmitida o almacenada”.
[5] STJUE (Gran Sala) de 23 de marzo de 2010, asuntos C-236/08 a C-238/08, Google France y Google v. Louis Vuitton, párrafos 114 y 120

lunes, 22 de septiembre de 2014

MEDIDAS CAUTELARES EN LOS PROCEDIMIENTOS SANCIONADORES ANTE LA NUEVA CNMC.

Aquí os dejo en enlace a este trabajo (muy breve) sobre el nuevo marco de las medidas cautelares con la entrada de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la CNMC (que os enlazo aquí)


martes, 17 de junio de 2014

¿Son los marketplace de alojamiento P2P competidores de las OTAs?

En los últimos tiempos, el negocio P2P ha tenido un crecimiento exponencial dentro del sector turístico. Desde la irrupción de Napster en 1999, únicamente el sector del retail con la aparición de eBay había sufrido una conmoción equiparable a la que se está viviendo en el de la oferta de alojamiento. Tras unos inicios titubeantes, Airbnb Inc. (en adelante, “Airbnb”) alcanzó en 2013 (5 años después de haberse constituido) la cifra de 4 millones de huéspedes. Un número muy significativo de personas que prefirieron adquirir servicios de alojamiento fuera del canal “tradicional”, es decir, fuera de  hoteles, apartamentos turísticos, albergues, etc.
Si observamos las opiniones que la mayoría de intermediarios P2P como Airbnb, Wimdu o HouseTrip han vertido en los últimos tiempos, vemos como todas coinciden en considerarse “albergadores de datos” o “marketplace”, es decir, lugares de encuentro de oferta y demanda (Jesús vaya definición más …) que no responden de las transacciones que terceros realizan en ellas. La interpretación que hacen del ordenamiento jurídico nacional y de la Unión adolece de graves inexactitudes. No es cierta la imagen que trata de crearse. Defienden que jurídicamente estamos ante “albergadores de datos” que sirven como “punto de encuentro”. Estamos ante empresas que prestan, entre sus servicios, aquellos de “alojamiento de datos”, pero la actividad de los mismos no pueden limitarse a ello pues pueden llegar a desempeñar muchas otras actividades que no encajan en la exención del art. 14 de la Directiva de comercio electrónico. Se trata de crear una imagen irreal de su naturaleza con un doble objetivo:
  1.  Mantener su actividad en el safe harbour de los arts. 14 y 15 de la Directiva de comercio electrónico, siendo irresponsables del contenido que muestran en la web.
  2. Evitar someterse a todo el marco normativo creado para la protección de los consumidores y que, inevitablemente, supone un coste actual y esperado para todas las empresas que trabajan en internet.


Tratan de alejarse de la definición y sobre todo de las responsabilidades que otros intermediarios como las OTAs (Online Travel Agencies) tienen. ¿Es lo mismo una OTA que un Marketplace? ¿Realiza la misma actividad Destinia.com que Airbnb cuando sólo promueven la perfección de contratos de alquiler o alojamiento? Porque si la respuesta es sí, todo el sistema de exenciones que los Marketplace tratan de proteger tendrá que, al menos, garantizar una serie de derechos para los consumidores QUE A DÍA DE HOY NO GARANTIZA.

Está claro que el fenómeno P2P está aquí para quedarse y que tiene potencialidades “brutales”. Yo soy un firme defensor de las comunidades y de las operaciones P2P pero no tengo por qué serlo de los intermediarios que realizan una actividad de empresa para abastecer a esas comunidades y que en el camino se aprovechan de exenciones legales previstas para supuestos distintos. Empecemos por la primera pregunta, ¿compiten realmente los Marketplace y las OTAs? Porque si la respuesta es “sí”, habrá que seguir “buceando” para poder concluir si son o no, lo mismo. Empezaremos demostrando que un marketplace puede llegar a ser competidor de una OTA, para continuar decidiendo si tiene que ser un intermediario bajo el Derecho de la Unión y cuál es su régimen jurídico de obligaciones frente a los consumidores.
Si nos detenemos en el concepto de mercado de referencia, el mismo ha sido definido en relación a las OTAs, entre otras, por las STJUE de 13 diciembre 2012 (asunto C-226/11), Caso Expedia Inc. contra Autorité de la concurrence y otros, como  el “mercado de servicios on line de agencias de viajes de recreo”.En el lado contrario se encuentran los marketplace. La ahora ya extinta CNC tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre ellos a resultas de una denuncia contra eBay y su sistema de pago PayPal.[1] En este expediente la Dirección de Investigación (DI) lo definió como “un centro de compra y venta on-line” remitiéndose al expediente N93365 de la Australian Competition & Consumer Commission que concluía que el mercado relevante “es el de servicios de plataforma de mercado on-line en Australia”.  En el caso por caso es difícil encontrar una definición que no se ajuste tanto al caso concreto que pueda ser útil en términos generales. Por ello nos remitiremos al test SSNIP[2] reconocido por la Comisión Europea como una referencia válida basada en la elasticidad de la demanda o la sustituibilidad desde el punto de vista del consumidor. Si realizamos un incremento pequeño (entre el 5% y el 10%) en el precio (cuota) que los marketplace muestran en su web (imputándolo a anfitrión o huésped, es indiferente), ¿se movería la demanda hacía las OTAs? Si se aplicase a las comisiones que cobran a los anfitriones, ¿se movería la oferta a las OTAs? No parece muy claro pero merece la pena desarrollarlo. Hay 2 mercados diferentes en la actividad que realiza Airbnb:
  1.  El mercado de intermediarios que conectan oferta y demanda (el mercado de “escaparates”). Es decir, ¿podrían ser Booking.com y Airbnb competidores? Sin duda. Si Airbnb subiese un 5% la comisión que cobra a las anfitriones y Booking.com lanzase (como de hecho ya ha hecho a fecha de este informe con www.villas.com ) una web que realizase el mismo tipo de servicio, habría un trasvase de anfitriones hacia el canal donde obtienen más beneficio.
  2. El mercado de oferentes de alojamiento. En este mercado, en el que de ser positiva la respuesta a nuestra pregunta, los anfitriones competirían con otros oferentes  de alojamiento como los hoteles. ¿un incremento de entre el 5% y el 10% del precio de venta de los servicios de alojamiento del hotel distraería demanda hacia las viviendas turísticas? Sin duda que lo haría. No toda porque es cierto que parte del grupo de demandantes de alojamiento busca una “experiencia”, pero al menos parte de la demanda se superpone y debe elegir entre los dos tipos de alojamiento. Este caso ha sido objeto de estudio en Texas por parte de la Boston University[3]  que muestra unos resultados que muestran que un incremento adicional del 1% en el tamaño del mercado de Airbnb resulta en un decrecimiento del 0,05% en el ingreso total de los hoteles de la zona estudiada.
Es decir, nos encontramos ante lo que doctrina y jurisprudencia han denominado “two-sided markets”. Los marketplaces compiten, por un lado, para atraer a los clientes que “consumen” alojamiento y, por otro, para atraer un número suficiente de buenos anfitriones y buenas casas como para que los consumidores de alojamiento se fidelicen y obtengan una oferta que les atraiga respecto al canal más “tradicional”. Un marketplace es más valioso para los anfitriones cuántos más consumidores lo utilicen, y es más valioso para los consumidores cuanta mejor y más variada oferta consiga incluir en su portafolio. Para que estos mercados funcionen es necesario que anfitriones/propietarios y consumidores tengan incentivos a utilizar el canal, ya que en caso contrario se cerraría el mercado por uno de los lados. Exactamente lo mismo que ocurre con las OTAs, porque la razón es la misma: los costes de transacción. Las plataformas son “lugares” que permiten eliminar los costes de transacción, pero no todos, específicamente los de policy.  Si tradicionalmente los economistas han diferenciado, dentro de los costes de transacción entre  los costes de información, los costes de negociación y los costes de cumplimiento, son estos últimos los que reducen especialmente los marketplace y las OTAs. Los de información y negociación se reducen pero la propia internet ya se había encargado de reducirlos. Es la confianza del consumidor en que su reserva será honrada lo que les permite mantenerse como intermediarios en el mercado.

Pero siendo esto cierto, no es suficiente. Tanto porque se quedan empresas “fuera” que ofrecen exactamente el mismo servicio, como porque hay otras que podrían empezar a hacerlo casi inmediatamente y sin grandes costes asociados.

Si analizamos la sustituibilidad de la oferta tal y como lo hace la Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia (97/C 372/03), debemos pararnos a pensar en qué empresas podrían pasar a ofrecer servicios como los que ofrecen los marketplace en el corto plazo (sin ajuste significativo de los activos materiales e inmateriales), sin incurrir en costes o riesgos adicionales significativos , en respuesta a pequeñas variaciones permanentes de los precios relativos. Es decir, existen agencias de viajes puntocom, por ejemplo Expedia que ante cambios en los precios (imaginemos que todos los marketplaces aumentasen un 10% sus cuotas) podrían en el corto plazo comenzar a dar el mismo servicio aceptando particulares (muchos lo están haciendo). Es decir, un aumento de la variable precio atrae a empresas que antes operaban en otros mercados paralelos.
Por tanto, podemos concluir que:
§ 
  1. Las OTAs pueden competir con los marketplace. 
  2. Los Anfitriones compiten con proveedores de alojamiento “tradicionales” como las empresas y empresarios hoteleros.

Si observamos el expediente eBay de la autoridad australiana de Competencia[4], en él se concluía que: “The ACCC considers that the full combination of search, list and transaction functions is a key feature of online marketplaces and means that there are very few, if any, close demand side substitutes”.Y esta es a nuestro juicio la clave: las funcionalidades de la web. Es decir, todos coincidiremos en que empresas como Booking.com, Trivago y Tripadvisor no eran en sus inicios competidoras ni debían someterse al mismo estatuto. Llegó un momento, no obstante, en el que las empresas se dieron cuenta que eran necesarias tres funcionalidades para conseguir la conversión y “llevarse” al cliente que quiere contratar servicios turísticos on line:

  1. Buscador. Inicialmente las 3 compañías disponían de esto.
  2. Mejor precio. Inicialmente sólo los metabuscadores lo tenían.
  3. Opiniones. Inicialmente sólo Tripadvisor las tenía.

Esto provocó una conversión de los negocios que les ha llevado a ser competidores en muchos aspectos:
  1. Booking.com comenzó a incluir opiniones y compró Kayak.
  2. Tripadvisor comenzó a trabajar como metabuscador dando un servicio de buscador.
  3. Trivago incluyó opiniones y fue adquirida por Expedia.
Y el ejemplo evidente es Google: primero fue buscador, luego agregó opiniones y finalmente comenzó a desarrollar Google Hotel Finder.

La carta de naturaleza de un negocio tan cambiante como el online no puede basarse en definiciones estrictas y “encorsetadas” sino en las funcionalidades que provocan en el receptor y en quiénes son sus competidores. Un marketplace de alojamiento puede, en la mayoría de ocasiones:
§ 
  1. Ser un buscador como una OTA.
  2.  Ordenar los precios y llegar a dar el “Best Price Guaranted”.
  3.  Incluir opiniones.

Y el mejor ejemplo es la existencia de viviendas en ambos canales: una vivienda puede estar en www.rumbo.es y en www.airbnb.es y eso es lo que les hace iguales. Ahora bien, que dos empresas sean competidoras y actúen en el mismo mercado no implica per se que su naturaleza jurídica sea la misma.

Continuará...






[1] Resolución de 23 de febrero de 2009, Expte. S/0078/08, eBay.
[2] Test Small but Significant Non-Transitory Increase in Price, oficialmente  reconocido por la Comisión Europea en la Commission`s notice for the Definition of the Relevant Market.
[3] ZERVAS, G., PROSERPIO, D., BYERS, J,  “The                 Rise               of                   the                Sharing      Economy: Estimating                      the Impactof Airbnb                        on                        the                Hotel           Industry”,  Boston University School of Management, 2013.  
[4] Expediente N93365 de la Australian Competition & Consumer Commission.

martes, 13 de mayo de 2014

Era cuestión de tiempo que los particulares se lanzasen a sacar rendimiento económico a sus activos: el caso del alojamiento P2P

En otro sitio (http://www.hosteltur.com/149630_consumo-colaborativo-vs-empresas-turisticas-competencia-convivencia.html) dijimos ya que el consumo colaborativo es una realidad innegable que está para quedarse y que ha permitido crecer muy rápido a empresas que han sido pioneras en poner en contacto a particulares: desde Uber a Bablablacar pasando por Airbnb, Wimdu o Sherpandipity.

Es un tema que está de moda y en el que se está haciendo mucho ruido para en muchos casos, no decir absolutamente nada. En el sector del alojamiento (webs que permiten poner en contacto a anfitriones y huéspedes) existen 3 grandes problemas (¿retos?) frente a las innegables oportunidades que el consumo colaborativo ofrece. En primer lugar, la responsabilidad de las plataformas que permiten estas transacciones (responsabilidad principalmente frente a los consumidores). En segundo lugar, el impacto económico y social que esta clase de servicios suponen en las grandes ciudades y cómo ordenar esta nueva oferta. Finalmente, la legalidad de la actividad empresarial que los particulares pueden llegar a realizar (comenzando con las obligaciones fiscales).

Era cuestión de tiempo, está claro, que los particulares se “lanzasen” a sacar un rendimiento económico a sus activos y en España más. Si pensamos en nuestros abuelos y en las posibilidades que tenían de “hacer algo” con sus ahorros, éstas no eran muchas. En muchos casos no existían mercados de renta variable tan evolucionados como ahora y la deuda pública no era históricamente de confianza (España había quebrado 7 veces a lo largo del s.XIX) ¿Qué quedaba? Quedaba “el ladrillo”. Era el único lugar donde podíamos invertir y ver cómo nuestros “ahorros” crecían. Y no se equivocaban, el crecimiento que sufrió el precio de la vivienda en España fue absolutamente espectacular.


Hemos pasado de una España en la que únicamente podíamos ahorrar invirtiendo en viviendas, a una sociedad que comienza a darse cuenta de que el dinero ya no pierde valor como antes (en la zona Euro se ha acabado, evidentemente, la posibilidad de los Estados para devaluar la moneda) y en la que invertir en una casa ya no tiene por qué ser la mejor manera de obtener una ganancia patrimonial y preservar el valor de nuestros ahorros. Ahora que la tasa de alquiler empieza a repuntar (y más que crecerá en el corto plazo), el consumo colaborativo comienza a desplegar sus alas en nuestras grandes ciudades. Y nos puede nuestra visión cortoplacista, pero si miramos con un poco de detenimiento el abanico de implicaciones que el mal llamado “consumo colaborativo” tiene, se observa claramente como el trabajo que la Administración tiene para “regular” este nuevo mercado es crucial.

Económica y socialmente somos incapaces de ver dónde estaremos en 5 o 25 años. El sistema por el que una casa en el centro de Madrid cambiaba de manos era básicamente este: unos señores (nuestros abuelos por ejemplo) se pasaban toda la vida trabajando y conseguían comprar una casa en la que vivirían con sus hijos, y cuando éstos podían, se independizaban, casaban e intentaban comprar una casa que poder pagar en los siguientes 20 años. Durante todo ese tiempo, los padres fallecían y los hijos (que ya tenían casas) normalmente no les quedaba otra que vender el hogar de su niñez. Los trabajadores abuelos no tenían un patrimonio como para poder repartir a un hijo la vivienda y otros activos al resto; los hijos (ahora padres) ya tenían su vida hecha en casas ubicadas en barrios de nueva creación y no querían mudarse. Esto provocaba que existiera una rotación importante en las zonas más céntricas de las ciudades y creó  el caldo de cultivo necesario para que los barrios de los “cascos antiguos” fuesen reciclándose y acabasen siendo en muchos casos el centro de nuevas ideas y nuevos creadores: casas antiguas que o bien se vendían o bien se alquilaban a arrendatarios que normalmente eran jóvenes, estudiantes y parejas sin hijos.


¿Ahora qué? Nadie ha estudiado el fenómeno de la gentrificación que puede provocar esto. Me explico: el día que los hijos (ahora padres) hereden la casa de los abuelos, ¿para qué venderla? El mercado inmobiliario ahora mismo está saturado, ¿para qué alquilarla anualmente? En San Francisco, Chris Butler (http://www.sfgate.com/bayarea/article/Airbnb-profits-prompted-S-F-eviction-ex-tenant-5164242.php) demandó a su casero porque le “echó” de su casa utilizando el equivalente a nuestro artículo 9.3 LAU “No procederá la prórroga obligatoria del contrato si, una vez transcurrido el primer año de duración del mismo, el arrendador comunica al arrendatario que tiene necesidad de la vivienda arrendada para destinarla a vivienda permanente para sí o sus familiares en primer grado de consanguinidad o por adopción o para su cónyuge en los supuestos de sentencia firme de separación, divorcio o nulidad matrimonial”, para luego ganar más dinero del que el alquiler “tradicional” le proporcionaba, alquilando habitaciones por días a través de airbnb.

Una vivienda ya no vale lo que resulta de la intersección de oferta y demanda, sino que ahora tenemos que valorar el ingreso que puede suponernos si comenzamos a explotarlo. Esto tiene 3 consecuencias inmediatas:


Los defensores de estos market places argumentan su innegable función socioeconómica, ya que contribuyen a fomentar el microemprendimiento, a que los anfitriones lleguen a fin de mes o pagar su hipoteca.  Además, ayudan a crear redes profesionales y personales entre personas de diferentes partes del mundo, y satisfacen a un nuevo consumidor ávido de experiencias más auténticas con anfitriones locales que son sus “pares”.

Dejando de lado (ya hemos hablado de eso en otros foros http://cincodias.com/cincodias/2014/04/26/empresas/1398515862_146595.html http://www.nexotur.com/nexohotel/tourismamplaw/consumo/colaborativo/lsquo/sector/hotelero/exige/regulacioacutenrsquo/67218/ http://economia.elpais.com/economia/2014/04/19/agencias/1397898421_297095.html ) la regulación de los market places y cómo vamos a asegurarnos de que, primero, los consumidores tengan intacta la posibilidad de ejercer sus derechos y, segundo, que los competidores ya establecidos no se vean perjudicados por falta de regulación (pensemos que ya no es la LAU quien regula esto sino las propias Comunidades Autónomas que en muchos casos todavía no se han pronunciado), ¿están teniendo las Administraciones en cuenta que regular el alquiler de viviendas tiene implicaciones cruciales en la configuración de cómo serán los centros de nuestras ciudades en el futuro?

No es únicamente preservar los derechos de los consumidores, evitar el fraude tributario en los ingresos que se generan y permitir una competencia real y efectiva entre los oferentes de alojamiento, es algo más. Estamos hablando de cómo queremos ordenar la oferta de alojamiento de la que una ciudad dispone y de si esa forma elegida es sostenible con el desarrollo que queremos para ella. Incluso estamos hablando de si tenemos derecho a conocer si nuestros vecinos explotan económicamente su vivienda ex ante o, incluso, prohibirlo estatutariamente ex post vía el art. 7.2 LPH: “Al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícit

sábado, 1 de septiembre de 2012

las facultades del Juez de integrar los contratos con consumidores

El nuevo anteproyecto http://www.msc.es/normativa/docs/Lmodificaciondefensaconsumidores.pdf de Ley por el que se modificará el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios se ha olvidado (o no) de introducir cambios en el actual art. 83. ¿Qué dice este artículo?

"1. Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.
2. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva.
A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario.
Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá el Juez declarar la ineficacia del contrato".

¿Y qué significa esto? Simplemente que, cuando se declare que una cláusula contractual es abusiva para el consumidor, en general porque supongan un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes, y en particular porque supongan alguna de las conductas que señala el art. 82 TRLGDCU, como que vinculen el contrato a la voluntad del empresario o limiten los derechos del consumidor y usuario; el Juez tendrá la obligación de "integrar" el contrato, es decir, de suplir la cláusula nula con otra que conforme a los usos y la voluntad de las partes, evite que el contrato sea totalmente nulo y, por tanto, ineficaz. 

El 90% de las condiciones generales de páginas web de viajes en España, se remiten a este artículo, lo cual es lógico y perfectamente legal. Se busca proteger la coincidencia de voluntades que se dio entre empresario y consumidor, y si ellos querían contratar, que del hecho de que una cláusula se declara finalmente ilegal por abusiva, no se derive la consecuencia de que el contrato se tenga por no realizado. Que se cambie un poco y se "apañe", pero que el contrato siga existiendo.

Decía al principio del post que este artículo no se cambia, y lo decía porque el Tribunal de Justicia de la UE tuvo la ocasión hace poco tiempo de hablar sobre este artículo 83 (STJUE de 14 de junio 2012 (JUR 2012\199743) Caso Banco Español de Crédito). Lo que se planteó al TJUE es si este artículo 83 podía convivir con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores que en su art. 6.1 declara que:

 "Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas". 

Es decir, el Derecho que nos viene de la UE (el que trasponemos tantas y tantas veces de una manera "regulera") dice que no, que por mucho que insistamos, si la cláusula es nula, se eliminará y, solo si aún así el contrato puede subsistir, subsistirá. 

Esta Sentencia nos interesa sobre todo en su contestación a la segunda cuestión planteada, a partir del punto 58. Y se nos dice claramente:

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Pues bien, en este contexto es preciso señalar que, tal como ha indicado la Abogado General en los puntos 86 a 88 de sus conclusiones, si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, el auto Pohotovost’, antes citado, apartado 41 y jurisprudencia citada), en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales.
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Por esta razón, aunque se reconociera al juez nacional la facultad de que se trata, ésta no podría por sí misma garantizar al consumidor una protección tan eficaz como la resultante de la no aplicación de las cláusulas abusivas. Por lo demás, tal facultad tampoco podría fundamentarse en el artículo 8 de la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) , que atribuye a los Estados miembros la posibilidad de adoptar o mantener, en el ámbito regulado por la Directiva, disposiciones más estrictas que sean compatibles con el Derecho de la Unión, siempre que se garantice al consumidor un mayor nivel de protección (véanse las sentencias de 3 de junio de 2010 [TJCE 2010, 162] , Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C-484/08, Rec. p. I-4785, apartados 28 y 29, y Pereničová et Perenič [TJCE 2012, 55] , antes citada, apartado 34).

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Así pues, de las precedentes consideraciones resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) no puede entenderse en el sentido de que permite, en el supuesto de que el juez nacional constate la existencia de una cláusula abusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, que dicho juez modifique el contenido de la cláusula abusiva, en lugar de limitarse a dejarla sin aplicación frente al consumidor.

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A la luz de cuanto antecede, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva".

 Más claro el agua. No? Por muy pleclara que se la mente del Sr. Juez y por muy buena su actividad integradora, nunca ésta podrá suponer una protección tan eficaz como la que supone "eliminar" del contrato las cláusulas que se declaren abusivas.

Es un tema de pura eficacia económica. El efecto disuaorio que supone para el empresario saber que aquellas cláusulas que se declaren abusivas van a desparecer del contrato, dejandolo (siempre y cuando pueda subsistir, lo cual será posible en la mayoría de ocasiones acudiendo supletoriamente a nuestro CC) "hueco" en esa parte, es brutal. Si no tengo motivaciones para redactar cláusulas que protegan los intereses y el justo equilibrio entre mis derechos/obligaciones y los de mi cliente-consumidor, no voy a hacerlo. Si sé que los juzgados y tribunales reharán mis clausulados cuando alguna cláusula "chirríe", no tengo motivaciones para actuar en el sentido más competitivo comercial y socialmente, en el sentido que supone mayor eficiencia para el mercado porque el empresario deberá competir más transparentemente.

Pero el art. 83 TRLGDCU sigué ahí



jueves, 30 de agosto de 2012

ningún software sale "de la nada"

El twitter tiene sus cosas buenas y malas como todo, pero a veces te proporciona una manera fácil de acceder a documentos, papers, información en general, que normalmente no buscas porque no tienes tiempo o porque no es una de tus especialidades. Internet en general ha democratizado el acceso a la información, a la cultura, a los trabajos de los expertos; si bien luego nos ha tiranizado de una manera que los escritores de ciencia ficción del siglo pasado estarían orgullosos de contemplar. Este paper de Sylvain Perchaud es una buena muestra de ello (no de tiranizar, sino de buena información que nos llega por la red) http://citeseerx.ist.psu.edu/viewdoc/summary?doi=10.1.1.84.3409. El paper se titula "Software Patents and Innovation".


La idea es muy clara, teníamos un sector tremendamente dinámico como el del software (como también lo es el de los ordenadores personales, los móviles o los semiconductores), un sector que se basaba en algo tan accesible (es casi imposible pensar en barreras de entrada) como crear líneas de código y en el que cualquier persona que tuviera acceso a un ordenador (¿cuánto vale a día de hoy un ordenador? ¿en qué otro sector un menor de edad podría crear un negocio como el P2P y lanzar una empresa como Napster?) podía con una inversión absolutamente mínima innovar, publicar sus avances, cambiar el mercado y llegar a ser un Microsoft o un Apple con un poco de ingenio, astucia y dejando algunos cadáveres en el camino (la avaricia no entiende de innovaciones, el género humano siempre fue muy adelantado en este aspecto).

Señala este autor que:

"The history of the main softwares perfectly shows this inner property of innovation in the software sector; each new software has introduced new innovations on top of the previous innovations, no software was created ex nihilo"

Y esta es la gran diferencia que no se ha sabido entender al regular las patentes en el Software. Casi cualquier patente o modelo de utilidad tiene un sustento en "algo" que ya existe (la fregona fue una innovación radical, pero no dejó de ser fruto de observar que cualquier cosa que se quiera hacer en el suelo con un utensilio, se puede hacer sin agacharse juntándolo dicho utensilio a un palo siempre y cuando no requiera de gran precisión; y que con un trapo mojado se puede dejar limpia cualquier superficie lisa, siempre dentro de un orden) pero patentar el software sería como patentar las notas musicales o patentar las palabras. Por muy ingeniosa que resulta una expresión o por mucha musicalidad que tenga, por si sola no merece protección porque yo puedo usarla para crear algo que sea más valioso que la suma de sus partes. Si ha existido un sector, un mercado radicalmente innovador, es el de los libros. ¿Cuántos libros se han escrito? Imposible saberlo. El simple hecho de hacerlo (de dejar constancia de cosas) supone el inicio del hombre como un ser desarrollado. ¿Que muchos libros se parecen? Claro. ¿Que si nos ponemos a estudiar "Cien años de Soledad" y "2046" puede que encontremos una frase exactamente igual? Es posible. ¿Y qué? ¿Merece la pena detener la innovación y hacer un Reglamento de expresiones, sentencias, frases e hilos argumentales "negros", los cuales invaliden y conviertan en nulo un libro? Claro que a alguien le puede merecer la pena, pero no a bienes jurídicos superiores que debería proteger el ordenamiento como la innovación y el acceso a la cultura.

La innovación en el software es secuencial, porque cada nuevo paso se apoya en los anteriores y llevado al extremo nos encontramos con que la patentabilidad del software puede llevarnos a la "tragedy of the anticommons", una situación absurda, sostenible competitivamnete pero perniciosa,  en la que tendríamos un número tan elevado de actores en el mercado con derechos de patente sobre diferentes software que la investigación quedaría frenada en seco. No existiría. Los costes de transacciçón se elevarían constituyendo barreras de entrada infranqueables para programadores independientes o pequeñas empresas, por lo que de una situación de monopolio legal (como es la que concede un derecho de patente con unas condicones y durante un término concreto) se llegaría a una situación de oligopolio de facto en el que sería casi imposible que, a menos que se inviertieran cantidades ingentes de recursos, se superasen los bloques de patentes que las grandes corporaciones tendrían, eliminándose la competencia y trasladando esa disminución de calidad e innovación (y puede que incluso aumento de precio) al consumidor final. Una situación en la que habríamos pasado de las ágiles, innovadoras, modernas y envidiadas empresas de software donde nos imáginábamos a sus programadores jugando al futbolín y con camsietas con ingeniosas leyendas,  a un grupo reducido de empresas que para sobrevivir tendrían que crear pools de patentes incluyendo sus enormes portafolios de las mismas, lo cual sin duda acabaría revirtiendo en acuerdos horizontales, prácticas concertadas, intercambios de información y cualquier otra actuación perniciosa (en términos estrictamente competitivos y económicos) que podamos imaginar en el marco de un cártel. Hablamos de compañías como IBM que inscriben más de 500 patentes cada año. No porque tengan utilidad en sí. Lo que tiene utilidad es colapsar el mercado para impedir que nadie pueda acceder.

En este otro paper de Bessen & Maskin (MIT, 2000) http://www.researchoninnovation.org/patent.pdf titulado "Sequential Innovation, Patents, and Imitation" se incide en la idea de secuencial que tienen las innovaciones y se añade la complementariedad en los esfuerzos para innovar (se trata de un trabajo anterior, más extenso y que sirve de base para nuestro documento inicial):

"We maintain, furthermore, that there was nothing paradoxical about this outcome. For industries like software or computers, there is actually good reason to believe that imitation promotes innovation and that strong patents (long patents of broad scope) inhibit it. Society might be well served if such industries had only limited intellectual property protection. Moreover, many firms might genuinely welcome competition and the prospect of being imitated.

This is because these are industries in which innovation is both sequential and complementary. By “sequential,” we mean that each successive invention builds on the preceding one—in the way that Windows built on DOS. And by “complementary,” we mean that each potential innovator takes a somewhat different research line and thereby enhances the overall probability that a particular goal is reached within a given time"

Una empresa que patente su software en un mundo, innovadoramente hablando, secuencial y complementario, puede evitar que sus competidores actuales y futuros utilicen sus desarrollos para llevar a cabo ideas que ellos quizá nunca tenga. Cortando de raiz la innovación se limitan los beneficios futuros (se pone un techo a los mismos) pero se llega a una estabilidad que permite proyectar estrategias a largo precio sin grandes inversiones en I+D. El viejo axioma de que los derechos de patente frenan la innovación no puede ser sostenido sin, al menos, pensar en revisarlo en cuanto a sus términos. ¿No asistimos al periodo de mayor crecimeinto, lanzamiento de productos e innovación de Apple tras perder en el 94 el caso Apple Computer, Inc. v. Microsoft Corporation? He tenido Ipod, Iphone e Ipad, y en el 94 no tenía ni siquiera un ordenador personal.

El derecho de patentes al igual que el de competencia regulan cómo funciona el mercado, cómo se compite y con qué armas se hace. Evitar que, como ocurría hace apenas unos años, pequeñas compañías puedan emprender proyectos muy rentables (en términos económicos y sociales) sin asumir grandes riesgos, no refuerza la idea de competencia. Más aún cuando ya existía el Copyright para premiar a aquellos innovadores exitosos (amén de las rentas monopolistas de sus innovaciones en el medio plazo y otros muchos factores)

Ninguna empresa de software y tecnología tendrá motivación alguna para vender a otras compañías que sean, por ejemplo, más competitivas en precios (por sus estructuras, por su localización, por su rango de productos o sus economías de escala), sus patentes, porque será mucho más sencillo perder la ganancia en el corto para asegurarla en el medio y el largo plazo. Porque la ausencia de competencia, reduce la innovación y los beneficios sociales que lleva esta aparejada. Y esto sin duda acabará colisionando con el Derecho de la Competencia para, finalmente, abocarnos a un mundo en el que aumente la litigiosidad entre empresas, aumenten los recursos de los organismos públicos para controlar el mercado, aumenten los precios de los productos (o, al menos, no bajen a sus niveles competitivos puros), se reduzca la oferta de bienes y servicios, aumente la saturación de instrumentos legales y los abogados ganen más dinero.

Visto así...