El twitter tiene sus cosas buenas y malas como todo, pero a veces te proporciona una manera fácil de acceder a documentos, papers, información en general, que normalmente no buscas porque no tienes tiempo o porque no es una de tus especialidades. Internet en general ha democratizado el acceso a la información, a la cultura, a los trabajos de los expertos; si bien luego nos ha tiranizado de una manera que los escritores de ciencia ficción del siglo pasado estarían orgullosos de contemplar. Este paper de Sylvain Perchaud es una buena muestra de ello (no de tiranizar, sino de buena información que nos llega por la red) http://citeseerx.ist.psu.edu/viewdoc/summary?doi=10.1.1.84.3409. El paper se titula "Software Patents and Innovation".
La idea es muy clara, teníamos un sector tremendamente dinámico como el del software (como también lo es el de los ordenadores personales, los móviles o los semiconductores), un sector que se basaba en algo tan accesible (es casi imposible pensar en barreras de entrada) como crear líneas de código y en el que cualquier persona que tuviera acceso a un ordenador (¿cuánto vale a día de hoy un ordenador? ¿en qué otro sector un menor de edad podría crear un negocio como el P2P y lanzar una empresa como Napster?) podía con una inversión absolutamente mínima innovar, publicar sus avances, cambiar el mercado y llegar a ser un Microsoft o un Apple con un poco de ingenio, astucia y dejando algunos cadáveres en el camino (la avaricia no entiende de innovaciones, el género humano siempre fue muy adelantado en este aspecto).
Señala este autor que:
"The history of the main softwares perfectly shows this inner property of innovation in the software sector; each new software has introduced new innovations on top of the previous innovations, no software was created ex nihilo"
Y esta es la gran diferencia que no se ha sabido entender al regular las patentes en el Software. Casi cualquier patente o modelo de utilidad tiene un sustento en "algo" que ya existe (la fregona fue una innovación radical, pero no dejó de ser fruto de observar que cualquier cosa que se quiera hacer en el suelo con un utensilio, se puede hacer sin agacharse juntándolo dicho utensilio a un palo siempre y cuando no requiera de gran precisión; y que con un trapo mojado se puede dejar limpia cualquier superficie lisa, siempre dentro de un orden) pero patentar el software sería como patentar las notas musicales o patentar las palabras. Por muy ingeniosa que resulta una expresión o por mucha musicalidad que tenga, por si sola no merece protección porque yo puedo usarla para crear algo que sea más valioso que la suma de sus partes. Si ha existido un sector, un mercado radicalmente innovador, es el de los libros. ¿Cuántos libros se han escrito? Imposible saberlo. El simple hecho de hacerlo (de dejar constancia de cosas) supone el inicio del hombre como un ser desarrollado. ¿Que muchos libros se parecen? Claro. ¿Que si nos ponemos a estudiar "Cien años de Soledad" y "2046" puede que encontremos una frase exactamente igual? Es posible. ¿Y qué? ¿Merece la pena detener la innovación y hacer un Reglamento de expresiones, sentencias, frases e hilos argumentales "negros", los cuales invaliden y conviertan en nulo un libro? Claro que a alguien le puede merecer la pena, pero no a bienes jurídicos superiores que debería proteger el ordenamiento como la innovación y el acceso a la cultura.
La innovación en el software es secuencial, porque cada nuevo paso se apoya en los anteriores y llevado al extremo nos encontramos con que la patentabilidad del software puede llevarnos a la "tragedy of the anticommons", una situación absurda, sostenible competitivamnete pero perniciosa, en la que tendríamos un número tan elevado de actores en el mercado con derechos de patente sobre diferentes software que la investigación quedaría frenada en seco. No existiría. Los costes de transacciçón se elevarían constituyendo barreras de entrada infranqueables para programadores independientes o pequeñas empresas, por lo que de una situación de monopolio legal (como es la que concede un derecho de patente con unas condicones y durante un término concreto) se llegaría a una situación de oligopolio de facto en el que sería casi imposible que, a menos que se inviertieran cantidades ingentes de recursos, se superasen los bloques de patentes que las grandes corporaciones tendrían, eliminándose la competencia y trasladando esa disminución de calidad e innovación (y puede que incluso aumento de precio) al consumidor final. Una situación en la que habríamos pasado de las ágiles, innovadoras, modernas y envidiadas empresas de software donde nos imáginábamos a sus programadores jugando al futbolín y con camsietas con ingeniosas leyendas, a un grupo reducido de empresas que para sobrevivir tendrían que crear pools de patentes incluyendo sus enormes portafolios de las mismas, lo cual sin duda acabaría revirtiendo en acuerdos horizontales, prácticas concertadas, intercambios de información y cualquier otra actuación perniciosa (en términos estrictamente competitivos y económicos) que podamos imaginar en el marco de un cártel. Hablamos de compañías como IBM que inscriben más de 500 patentes cada año. No porque tengan utilidad en sí. Lo que tiene utilidad es colapsar el mercado para impedir que nadie pueda acceder.
En este otro paper de Bessen & Maskin (MIT, 2000) http://www.researchoninnovation.org/patent.pdf titulado "Sequential Innovation, Patents, and Imitation" se incide en la idea de secuencial que tienen las innovaciones y se añade la complementariedad en los esfuerzos para innovar (se trata de un trabajo anterior, más extenso y que sirve de base para nuestro documento inicial):
"We maintain, furthermore, that there was nothing paradoxical about this outcome. For industries like software or computers, there is actually good reason to believe that imitation promotes innovation and that strong patents (long patents of broad scope) inhibit it. Society might be well served if such industries had only limited intellectual property protection. Moreover, many firms might genuinely welcome competition and the prospect of being imitated.
This is because these are industries in which innovation is both sequential and complementary. By “sequential,” we mean that each successive invention builds on the preceding one—in the way that Windows built on DOS. And by “complementary,” we mean that each potential innovator takes a somewhat different research line and thereby enhances the overall probability that a particular goal is reached within a given time"
Una empresa que patente su software en un mundo, innovadoramente hablando, secuencial y complementario, puede evitar que sus competidores actuales y futuros utilicen sus desarrollos para llevar a cabo ideas que ellos quizá nunca tenga. Cortando de raiz la innovación se limitan los beneficios futuros (se pone un techo a los mismos) pero se llega a una estabilidad que permite proyectar estrategias a largo precio sin grandes inversiones en I+D. El viejo axioma de que los derechos de patente frenan la innovación no puede ser sostenido sin, al menos, pensar en revisarlo en cuanto a sus términos. ¿No asistimos al periodo de mayor crecimeinto, lanzamiento de productos e innovación de Apple tras perder en el 94 el caso Apple Computer, Inc. v. Microsoft Corporation? He tenido Ipod, Iphone e Ipad, y en el 94 no tenía ni siquiera un ordenador personal.
El derecho de patentes al igual que el de competencia regulan cómo funciona el mercado, cómo se compite y con qué armas se hace. Evitar que, como ocurría hace apenas unos años, pequeñas compañías puedan emprender proyectos muy rentables (en términos económicos y sociales) sin asumir grandes riesgos, no refuerza la idea de competencia. Más aún cuando ya existía el Copyright para premiar a aquellos innovadores exitosos (amén de las rentas monopolistas de sus innovaciones en el medio plazo y otros muchos factores)
Ninguna empresa de software y tecnología tendrá motivación alguna para vender a otras compañías que sean, por ejemplo, más competitivas en precios (por sus estructuras, por su localización, por su rango de productos o sus economías de escala), sus patentes, porque será mucho más sencillo perder la ganancia en el corto para asegurarla en el medio y el largo plazo. Porque la ausencia de competencia, reduce la innovación y los beneficios sociales que lleva esta aparejada. Y esto sin duda acabará colisionando con el Derecho de la Competencia para, finalmente, abocarnos a un mundo en el que aumente la litigiosidad entre empresas, aumenten los recursos de los organismos públicos para controlar el mercado, aumenten los precios de los productos (o, al menos, no bajen a sus niveles competitivos puros), se reduzca la oferta de bienes y servicios, aumente la saturación de instrumentos legales y los abogados ganen más dinero.
Visto así...
Muy bueno, Ricardo!
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