se cierra el círculo sobre OTAs, Hoteles y la "rate parity"

Tanto va el cántaro a la fuente que se acaba rompiendo. Leí hace unos días en Hosteltur  que una demanda colectiva (lo que se conoce como acción civil) ha sido interpuesta en Estados Unidos contra algunos de los principales operadores de la distribución Online: Expedia, Inc., Travelocity.com LP, Sabre Holdings Corporation, Booking.com, Priceline.com, Inc., Orbitz Worldwide, Inc., Hilton Worldwide, Inc., Starwood Hotels & Resorts Worldwide, Inc., Marriott International, Inc., Trump International Hotels Management, LLC, Kimpton Hotel & Restaurant Group, LLC, e Intercontinental Hotels Group Resources, Inc.

Es decir, son todos los que están, pero seguramente no todos los que son. En este enlace de de HAGENS BERMAN, se dicen algunas cosas que merece la pena revisar (tenéis la propia demanda presentada en la side bar a la derecha, es digno de alabanza que los despachos americanos tengan la suficiente transparencia para, en casos como estos, hacer público el contenido de su demanda): 

“The large online travel sites, working with hotel chains, have created the illusion that savvy consumers can spend time researching hotel rates online to find good deals,” said Steve Berman, managing partner and co-founder of Hagens Berman. “The reality is that these illegal price-parity agreements mean consumers see nothing but cosmetic differences and the same prices on every site.”

Es decir, al igual que en el expediente de la Office of Fair Trading que ya comentamos en otros foros, y del que ya tenemos el Statement of Objections (el equivalente a nuestro pliego de concreción de hechos), lo que se está discutiendo es si han existido acuerdos entre las grandes cadenas hoteleras y los grandes intermediarios (Expedia, Booking.com, etc.) para fijar los precios y "boicotear" a aquellas agencias puntocom que ofrecían mayores descuentos a base de "comerse" su propio margen. Mucha gente en este punto se pregunta cómo no va a poder un hotel proteger su producto (y su canal directo de venta) fijando precios. Pero para explicar esto tenemos que acudir al propio modelo de los agentes, es decir, a la naturaleza jurídica que tienen estas OTAs (Online Travel Agencies). Superado ya por muchos el tradicional Agency Model (el hotel decide el precio de venta en el distribuidor intermediario, y este le factura una fee por sus servicios) coexisten actualmente otros modelos como el Merchant Model y el Wholesale Model, que no deja de ser una especialidad del anterior. En estos modelos, lo comentamos de una manera rápida para no aburrir, se adquiere una habitación de un hotel a un precio acordado y se revende a los consumidores añadiendo un margen. Lo que ha entendido la OFT británica que podría colisionar con el Derecho de la Competencia es que se fijen esos márgenes de beneficio de los intermediarios, impidiendo que pueda llegar un competidor OTA que sea más eficiente y al vender con un márgen menor, adquiera cuota de mercado de una manera que si no, sólo podría adquirir vía servicios extras. Evidentemente que no se puede impedir al 100% que un tercero venda más barato, pero las OTAs dentro de estos acuerdos pueden presionar a los proveedores para que no permitan vender su producto salvo en aquellos canales que aseguren la rate parity(ya en otro post hablaremos de por qué las restricciones verticales intramarca no deberían, a nuestro juicio, ser consideradas del mismo modo que los acuerdos horizontales porque pueden tener efectos beneficiosos para la competencia; y como la propia definición de competencia entre productos nos remite a aquellos que se perciben como sustitutivos, y esto sólo puede darse en la competencia intermarca).

Realmente merece la pena pensarlo. Existen muchas más diferencias entre comprar una habitación en una OTA determinada  o en su competidora de al lado. Pero si los negocios jurídicos entre los diferentes operadores destruyen la competencia en precio (la hacen, literalmente, desaparecer) aquellas puntocom u OTAs con mayor poder de mercado se convierten en las dueñas y señoras del mercado de distribución. Es decir, una vez que el precio no es una variable a considerar, porque sabemos que será igual en cualquier portal, sólo no serán expulsadas del mercado aquellas OTAs con mayor imagen de marca o que sean capaces de ofrecer servicios extras al cliente final. Y esto es crucial, porque más allá de que los Resale Price Maintenance (los "RPM") supongan un ilícito de competencia (no entraremos hoy a intentar diferenciar el Sherman Act de nuestro Derecho de la Competencia, ni en la lógica o ilógica de perseguir los acuerdos verticales intramarca), la situación de mercado a la que se nos conduce supone, de primeras, 2 consecuencias:

1. El precio deja de ser establecido por los mecanismos del mercado.
2. Las puntocom de menor tamaño, al tener menos músculo financiero, se encuentran que para poder competir con "los grandes" tienen una barrera de entrada brutal: necesitan una fuerte inversión para posicionar su marca y necesitan una fuerte inversión para ser capaces de ofrecer servicios "extras" que atraigan al consumidor y les permitan la subsistencia en el sector (amén de la inversión que supone tener un metabuscador, un motor competitivo). Tal y como se señala en la demanda:

"As a result of their dominance, and knowing that the Hotel Defendants cannot afford to lose access to their distribution network, the Online Retailer Defendants devised an illegal RPM scheme to combat new or more efficient internet retailers".

Señalan los abogados de los demandantes (dos señores de Chicago e Iowa respectivamente):

"Thus the Defendant Retailer-Hotel Agreements were part of anti-competitive scheme under which the Online Retailer defendants leveraged their substantial market power and dominance to induce the Hotel Defendants into agreeing to do one or more of the following: (a) impose a minimum resale price maintenance agreements on the Retailers ("Hotel-Online Retailer Agreements"); (b) enforce the Hotel-Online Retailer Agreements as to the Online Retailers; and/or (c) refuse to supply or cut off supply to price cutting competing Online Retailers".

Al final de lo que se habla es de que estas prácticas han producido que los consumidores hayan tenido que pagar precios mayores que los que el mercado habría fijado sin la existencia de estos acuerdos. Pero lo más interesante a mi juicio, es que se comienza a apuntar que hay ciertas verdades inamovibles en el sector de la distribución online que quizá sea necesario revisar. Se nos ha dado la imagen de que la competencia es enorme entre todas estas puntocom, pero en mercados como podría ser el de USA, si observamos la venta de habitaciones de hotel vemos como no se está, en muchos casos, compitiendo con lo más esencial para el viajero, el precio. Se nos ha dado la imagen, que nos hemos creído, de que la competencia en precios es feroz, pero la realidad es que respecto de ciertas cadenas hoteleras y ciertas OTAs, esta competencia no ha existido y se ha intentado hacer desparecer vía boicot a otras agencias más pequeñas que han intentado revelarse contra esto y ofrecer precios menores. ¿Cómo? Exigiendo las OTAs que promovían estos acuerdos a los hoteleros que dejaran de darle producto si no cumplían la rate parity.

En definitiva, y lo que hace este caso realmente interesante (más allá de que en el futuro, la decisión de la OFT podría tener consecuencias indirectas en España) es que se apunta un camino que hace que incluso los más escépticos sobre la consideración de ilícito de la competencia de los acuerdos verticales de restricción (y que consideramos que los acuerdos intramarca no debería ser perseguidos a nivel de competencia, sino que únicamente habría que perseguir los cárteles) pensemos que tiene viabilidad: cuando las grandes puntocom, las OTAs, realizan, promueven y protegen sus acuerdos de paridad de precio (de "best price guarantee" en sus productos) y sus "most favored nation clauses", lo que se está realizando, de una manera indirecta, es un acuerdo horizontal, un cártel entre ellas que podría, a la vista de la cuota de mercado que poseen, restringir de facto la competencia.

Para todos aquellos que no lo vean, The Telegraph se hacía eco de la noticia en este artículo donde se apunta a que Expedia haya podido cerrar un "leniency deal"(un acuerdo de clemencia cómo los regulados para los cárteles que permite a quellas empresas infractoras que colaboren salir, incluso, indemnes) y se recoge  como el gigante americano ha admitido a este diario estar involucrado en un cártel contrario a la Ley.

En cualquier caso, si queréis leer algo relamente interesante, os dejo este enlace